בית המשפט הגיע למסקנה שהתמורה הנוספת עולה בגדר הכנסת עבודה, מהטעמים שלהלן:

ראשית, הגם שמדובר בעסקה שהמטרה בה היא לרכוש  את כל הזכויות בחברה הנמכרת, היא גם נועדה להבטיח שבעלי המניות אשר נחשבו לעובדי מפתח ימשיכו לעבוד בחברה הרוכשת 3 שנים נוספות תוך ניצול מומחיותם ונסיונם בתחום הרלוונטי.

שנית, גם אם ניתן לקבל את הטענה שגובה התמורה הנוספת אינו תלוי בהיקף העבודה שביצעו בחברה הרוכשת, הרי שהיא בכל זאת היתה תלויה בעבודתו של כל אחד מבעלי המניות ועל כן באה בגדר תשלום בגין יחסי עובד מעביד, או לכל הפחות, בגין טובת הנאה הממוסה לפי סעיף 2(2) לפקודה, קרי מדובר בתשואה על הון אנושי ועל כן היא תשואה פירותית.

בית המשפט אף שלל את הטענות החלופיות של בעלי המניות, וזאת מהטעם שאף הם עצמם טענו שהתמורה הנוספת שולמה בגין מניותיהם ואף בהסכמים שנכרתו אין התייחסות לנושא של ויתור על חופש העיסוק או אי תחרות. בנוסף, גם אם ייאמר כי התמורה הנוספת עולה לכדי “נכס” לפי סעיף 88 לפקודה, הרי שבהתחשב בתנאי שהיא שולמה כפוף להמשך העסקתם של בעלי המניות, יש לראות בה כרווח ממכירת נכס העשוי להתחייב במס גם על פי הוראות סעיף 2(2) לפקודה.

יצויין, כי בית המשפט לא ביצע הפרדה מפורשת בין הסכום עד מחיר המניה בעסקה לבין התמורה הנוספת, אשר שולמה מעבר למחיר המניה, ולפיכך היה נראה שמבחינתו יש לסווג את הסכום הכולל, כטובת הנאה או תשלום ממעביד לעובד, אשר מהווה הכנסת עבודה.

ביום 6 בפברואר 2017, ניתנה החלטה בבית המשפט העליון, כי לאחר ששמעו את טענות הצדדים בערעור, הוצע למערער לחזור בו מהערעור והוא קיבל את הצעת בית המשפט.

במסגרת החוזר האמור, ביצעה רשות המסים אבחנה בין התמורה שעד לגובה מחיר המניה בעסקה לבין התמורה הנוספת, ככל שמשולמת, ונקבע, כי כפוף לעמידה בתנאים שיפורטו להלן, התמורה שתשולם במסגרת החלת המנגנון עד למחיר המניה שנקבע בעסקה, תמוסה כרווח הון. כל תמורה שתשולם מעבר למחיר המניה בעסקה (למעט ריבית או רווחים שנצברו על תמורת ה- Holdback במהלך התקופה), תסווג כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה.

להלן התנאים:

• המניות הינן מניות רגילות המקנות לבעליהן זכויות כיתר המניות בחברה (דיבידנד, זכויות הצבעה, זכות להשתתף ברווחים בעת פירוק), והן אינן מסווגות כמניות בכורה, מניות נדחות או מניות הניתנות לפדיון (למעט פדיון ללא תמורה או תמורת ערך נקוב), בשים לב לכך כי מדובר במניות אשר אילו היו נמכרות טרם אותו מועד, הרווח ממכירתן היה מסווג כרווח הון.
• המניות הוחזקו בידי המייסדים או עובדי המפתח, לפי הענין, במשך תקופה של 12 חודשים לפחות לפני מועד החתימה על העסקה (Signing).
• המניות נמכרות במסגרת כלל מכירת הזכויות בחברה, לרבות במסגרת שינוי מבנה.
• שיעור האחזקה בחברה של הזכויות על ידי העובדים הכפופות למנגנון זה, אינו עולה על שיעור של 50% מסך אחזקותיהם בחברה.
• התמורה המשולמת למייסדים או לעובדי המפתח במסגרת מגנגון זה, אינה מהווה תגמול נוסף והיא חלק בלתי נפרד מהתמורה המשולמת בעסקה.
• למייסדים או עובדי המפתח ישולם שכר ראוי כפוף להמשך העסקתם לאחר העסקה אשר לא יפחת מהשכר לו היו זכאים טרם השלמת העסקה, כפי שייקבע במסגרת חוזה העסקה חדש או חוזה העסקה מתוקן, וזאת למשך תקופת המגבלות האמורה.
• במסגרת דוח המס שיוגש על-ידי החברה הרוכשת, תדווח תמורת ה- Holdback כתמורה בגין מכירת המניות בעסקה ולא כתשלום שכר בגין עבודה. כמו כן, לחברה או לבעלי מניותיה לא תותר כל הוצאה לפי סעיף 17 לפקודה בגין החלת מנגנון זה.

יצויין, כי המייסדים או עובדי המפתח אשר קיבלו תמורה במסגרת מנגנון זה, יגישו דיווח לפקיד השומה בגין מכירת מניותיהם, ובמקרה שכל התמורה תהא במזומן, תשולם מקדמת מס.

ככל שלא תשולם למי מהמייסדים או עובדי המפתח התמורה בגין החלת המנגנון, יהיה רשאי המייסד/ עובד המפתח לתקן את דיווחיו לפקיד השומה עבור שנת המס בה בוצעה העסקה ומקדמת המס ששולמה תוחזר לו בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מתום שנת המס ועד ליום ההחזר בפועל.

3. תנאים נוספים

ככלל, ככל שתהיה עמידה בתנאים האמורים לעיל במסגרת יישום המנגנונים, לא יהיה צורך לפנות לרשות המסים מראש. אולם, אם אחד מהמקרים המפורטים להלן מתקיים, או במקרים בהם במסגרת העסקה נקבעו תנאים שונים מהאמור לעיל, ניתן (ואף רצוי) לפנות למחלקה המקצועית ברשות המסים על מנת לקבל החלטת מיסוי פרטנית:

• החברה הרוכשת הינה “קרוב”, כהגדרת המונח בסעיף 88 לפקודה, של החברה, בעלי מניותיה, מייסדים, עובדי מפתח או של תאגידים הקשורים לחברה.
• החברה היתה גוף שקוף לצרכי מס בשלב כלשהו החל ממועד הקמתה.
• במועד מכירת המניות הכפופות לאחד מהמנגנונים, בעלי המניות המחזיקים ברב ההון המוקצה בחברה, לרבות המייסדים או עובדי המפתח, הינם קרובים, כהגדרת המונח “קרוב” בסעיף 88 לפקודה.
• החברה, המייסדים או עובדי המפתח, קיבלו בעבר מרשות המסים החלטת מיסוי הנוגעת למניות הכפופות לאחד מהמנגנונים.