מנגנוני שימור ובעלות על מייסדים ועובדי מפתח – חוזר רשות המסים

ביום 12 ביוני 2017, פרסמה רשות המסים חוזר (להלן: “החוזר”) המתייחס לשני מנגנונים שכיחים הנועדים לחיזוק הקשר בין מייסדים או עובדי מפתח (Key Employees), בינם לבין עצמם ובינם לבין החברה או משקיעיה.

1.מנגנון ה- Reverse Vesting

מדובר במנגנון שבדרך כלל נקבע במסגרת הסכם מייסדים או הסכם השקעה בין מייסדים או עובדי מפתח לבין החברה ומשקיעיה, בדרך של הטלת מגבלות על המניות המוחזקות בידיהם למשך תקופה מסויימת, אשר תוסרנה על פני זמן כפוף להמשך העסקתם בחברה. מנגנון זה קובע את התנאים ותקופת המגבלות, במהלכה ניתנת לחברה או לבעלי מניות אחרים שלה, לרכוש מידי אותם עובדים את המניות במקרה של סיום העסקה. הרעיון העומד בבסיסו של מנגנון זה מתבסס על ההנחה שאותם מייסדים או עובדי מפתח ימשיכו לעבוד בחברה ולתרום לקידום המיזם, וכפוף לכך הם יהיו זכאים למניות שהוענקו להם בתחילת התהליך. לרב, מנגנון זה פוקע בעת מכירת הזכויות או השליטה בחברה.

בהתאם לחוזר, וכפוף לעמידה בתנאים שיפורטו להלן, ההכנסה שתנבע ממכירת מניות עליהן חל מנגנון זה, תמוסה על פי פרק ה’ לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ”א-1961 (להלן: “הפקודה“), כלומר מיסוי רווח הון, כאשר המחיר המקורי ויום הרכישה כקבוע בסעיף 88 לפקודה, יהיה ביום ייסוד החברה או רכישת המניות, לפי הענין.

להלן התנאים:

  • המנגנון נקבע מראש במסגרת הסכם המייסדים (או תוך חצי שנה ממועד ייסוד החברה) או הסכם השקעה מהותית (במסגרתה הונפקו למשקיעים לפחות 5% מהון המניות המונפק של החברה לאחר ההקצאה), לפי הענין.
  • הרוכשים הינם החברה או בעלי מניות אחרים בה בלבד, כאשר התמורה תהא כפי שנקבע בהסכם מראש, ובלבד שאם מדובר במניות שנרכשו ע”י העובדים במקור, הרכישה התבצעה לפי שווי שוק באותו מועד.
  • המניות הינן מניות רגילות המקנות לבעליהן זכויות כיתר המניות בחברה (דיבידנד, זכויות הצבעה, זכות להשתתף ברווחים בעת פירוק), והן אינן מסווגות כמניות בכורה, מניות נדחות או מניות הניתנות לפדיון (למעט פדיון ללא תמורה או תמורת ערך נקוב), בשים לב לכך כי מדובר במניות אשר אילו היו נמכרות טרם אותו מועד, הרווח ממכירתן היה מסווג כרווח הון.
  • לחברה או לבעלי מניותיה לא תותר כל הוצאה לפי סעיף 17 לפקודה בגין החלת מנגנון זה.

2. מנגנון ה- Holdback

מדובר במנגנון שנועד לשמר עובדי מפתח כחלק מעסקת רכישה, כך שאותם עובדים ימשיכו לתרום לקידום החברה הרוכשת, או לחברה אחרת בקבוצה, במסגרתו, יקבלו העובדים תמורה במזומן או במניות אשר תופקד עבורם בנאמנות למשך תקופה מסויימת כפי שתיקבע בהסכם הרכישה ואשר תשוחרר כפוף להמשך העסקתם כאמור. יחד עם זאת, התמורה תשולם לעובדים אלה במלואה, אף אם יפסיקו לתת שירותים במקרים של פיטורין בנסיבות רגילות, התפטרות “מוצדקת”, נכות או מוות (חו”ח).

נבקש לציין, כי ביום 15 באוקטובר 2015, ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בתל אביב על-ידי כב’ השופט  מגן אלטוביה, בענין הלמן, זוהר וכהן נ’ פקיד שומה תל אביב 4. פסק הדין עסק בשאלה, האם תמורה במסגרת עסקת רכישה, המשולמת לבעלי המניות המוכרים כפוף להמשך העסקתם בחברה הרוכשת (“תמורה נוספת“), עולה לכדי תמורה אשר תסווג כרווח הון או שמא כהכנסת עבודה.

בית המשפט הגיע למסקנה שהתמורה הנוספת עולה בגדר הכנסת עבודה, מהטעמים שלהלן:

ראשית, הגם שמדובר בעסקה שהמטרה בה היא לרכוש  את כל הזכויות בחברה הנמכרת, היא גם נועדה להבטיח שבעלי המניות אשר נחשבו לעובדי מפתח ימשיכו לעבוד בחברה הרוכשת 3 שנים נוספות תוך ניצול מומחיותם ונסיונם בתחום הרלוונטי.

שנית, גם אם ניתן לקבל את הטענה שגובה התמורה הנוספת אינו תלוי בהיקף העבודה שביצעו בחברה הרוכשת, הרי שהיא בכל זאת היתה תלויה בעבודתו של כל אחד מבעלי המניות ועל כן באה בגדר תשלום בגין יחסי עובד מעביד, או לכל הפחות, בגין טובת הנאה הממוסה לפי סעיף 2(2) לפקודה, קרי מדובר בתשואה על הון אנושי ועל כן היא תשואה פירותית.

בית המשפט אף שלל את הטענות החלופיות של בעלי המניות, וזאת מהטעם שאף הם עצמם טענו שהתמורה הנוספת שולמה בגין מניותיהם ואף בהסכמים שנכרתו אין התייחסות לנושא של ויתור על חופש העיסוק או אי תחרות. בנוסף, גם אם ייאמר כי התמורה הנוספת עולה לכדי “נכס” לפי סעיף 88 לפקודה, הרי שבהתחשב בתנאי שהיא שולמה כפוף להמשך העסקתם של בעלי המניות, יש לראות בה כרווח ממכירת נכס העשוי להתחייב במס גם על פי הוראות סעיף 2(2) לפקודה.

יצויין, כי בית המשפט לא ביצע הפרדה מפורשת בין הסכום עד מחיר המניה בעסקה לבין התמורה הנוספת, אשר שולמה מעבר למחיר המניה, ולפיכך היה נראה שמבחינתו יש לסווג את הסכום הכולל, כטובת הנאה או תשלום ממעביד לעובד, אשר מהווה הכנסת עבודה.

ביום 6 בפברואר 2017, ניתנה החלטה בבית המשפט העליון, כי לאחר ששמעו את טענות הצדדים בערעור, הוצע למערער לחזור בו מהערעור והוא קיבל את הצעת בית המשפט.

במסגרת החוזר האמור, ביצעה רשות המסים אבחנה בין התמורה שעד לגובה מחיר המניה בעסקה לבין התמורה הנוספת, ככל שמשולמת, ונקבע, כי כפוף לעמידה בתנאים שיפורטו להלן, התמורה שתשולם במסגרת החלת המנגנון עד למחיר המניה שנקבע בעסקה, תמוסה כרווח הון. כל תמורה שתשולם מעבר למחיר המניה בעסקה (למעט ריבית או רווחים שנצברו על תמורת ה- Holdback במהלך התקופה), תסווג כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה.

להלן התנאים:

  • המניות הינן מניות רגילות המקנות לבעליהן זכויות כיתר המניות בחברה (דיבידנד, זכויות הצבעה, זכות להשתתף ברווחים בעת פירוק), והן אינן מסווגות כמניות בכורה, מניות נדחות או מניות הניתנות לפדיון (למעט פדיון ללא תמורה או תמורת ערך נקוב), בשים לב לכך כי מדובר במניות אשר אילו היו נמכרות טרם אותו מועד, הרווח ממכירתן היה מסווג כרווח הון.
  • המניות הוחזקו בידי המייסדים או עובדי המפתח, לפי הענין, במשך תקופה של 12 חודשים לפחות לפני מועד החתימה על העסקה (Signing).
  • המניות נמכרות במסגרת כלל מכירת הזכויות בחברה, לרבות במסגרת שינוי מבנה.
  • שיעור האחזקה בחברה של הזכויות על ידי העובדים הכפופות למנגנון זה, אינו עולה על שיעור של 50% מסך אחזקותיהם בחברה.
  • התמורה המשולמת למייסדים או לעובדי המפתח במסגרת מגנגון זה, אינה מהווה תגמול נוסף והיא חלק בלתי נפרד מהתמורה המשולמת בעסקה.
  • למייסדים או עובדי המפתח ישולם שכר ראוי כפוף להמשך העסקתם לאחר העסקה אשר לא יפחת מהשכר לו היו זכאים טרם השלמת העסקה, כפי שייקבע במסגרת חוזה העסקה חדש או חוזה העסקה מתוקן, וזאת למשך תקופת המגבלות האמורה.
  • במסגרת דוח המס שיוגש על-ידי החברה הרוכשת, תדווח תמורת ה- Holdback כתמורה בגין מכירת המניות בעסקה ולא כתשלום שכר בגין עבודה. כמו כן, לחברה או לבעלי מניותיה לא תותר כל הוצאה לפי סעיף 17 לפקודה בגין החלת מנגנון זה.

יצויין, כי המייסדים או עובדי המפתח אשר קיבלו תמורה במסגרת מנגנון זה, יגישו דיווח לפקיד השומה בגין מכירת מניותיהם, ובמקרה שכל התמורה תהא במזומן, תשולם מקדמת מס.

ככל שלא תשולם למי מהמייסדים או עובדי המפתח התמורה בגין החלת המנגנון, יהיה רשאי המייסד/ עובד המפתח לתקן את דיווחיו לפקיד השומה עבור שנת המס בה בוצעה העסקה ומקדמת המס ששולמה תוחזר לו בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מתום שנת המס ועד ליום ההחזר בפועל.

 

3. תנאים נוספים

ככלל, ככל שתהיה עמידה בתנאים האמורים לעיל במסגרת יישום המנגנונים, לא יהיה צורך לפנות לרשות המסים מראש. אולם, אם אחד מהמקרים המפורטים להלן מתקיים, או במקרים בהם במסגרת העסקה נקבעו תנאים שונים מהאמור לעיל, ניתן (ואף רצוי) לפנות למחלקה המקצועית ברשות המסים על מנת לקבל החלטת מיסוי פרטנית:

  • החברה הרוכשת הינה “קרוב”, כהגדרת המונח בסעיף 88 לפקודה, של החברה, בעלי מניותיה, מייסדים, עובדי מפתח או של תאגידים הקשורים לחברה.
  • החברה היתה גוף שקוף לצרכי מס בשלב כלשהו החל ממועד הקמתה.
  • במועד מכירת המניות הכפופות לאחד מהמנגנונים, בעלי המניות המחזיקים ברב ההון המוקצה בחברה, לרבות המייסדים או עובדי המפתח, הינם קרובים, כהגדרת המונח “קרוב” בסעיף 88 לפקודה.
  • החברה, המייסדים או עובדי המפתח, קיבלו בעבר מרשות המסים החלטת מיסוי הנוגעת למניות הכפופות לאחד מהמנגנונים.

השארת תגובה